mülkiyet gibi temel hak ve özgürlüğü ilgilendiren bir konuda, yapı kayıt belgelerinin iptalini değerlendirecek komisyonu oluşturacak üyelerin nitelikleri, uzmanlıkları esas alınarak belirlenmiş iptale yetkili birimler ile Yapı Kayıt Belgelerinin iptaline dair usul ve esaslar yasayla açıkça tanımlanmadan, idari bir tasarrufa bırakılması yine Anayasaya aykırılık teşkil edecektir.
GİRİŞ
3194 sayılı Kanuna Geçici 16 . madde eklenmek
suretiyle kaçak yapıların kayıt altına alınmasına yönelik ”İmar Barışı”
düzenlemesi yapılmıştır. Çalışmamızda İmar Barışı amacıyla çıkarılan Yapı Kayıt Belgelerine ilişkin
düzenlemede Anayasada öngörülen ilke ve
kurallar bağlamında kamu vicdanını en çok rahatsız eden başta eşitlik ilkesine aykırılık olmak üzere
Anayasaya aykırılık halleri irdelenecektir.
1-İMAR BARIŞI DÜZENLEMESİNİN ANAYASANIN
EŞİTLİK İLKESİNE AYKIRILIĞI BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
İmar
Barışı amacıyla çıkarılan Yapı Kayıt Belgelerine ilişkin düzenlemede
Anayasal ilkeler bağlamında irdelenecek birçok husus olmakla birlikte, bunlar
arasında kamu vicdanını en çok rahatsız eden husus eşitlik ilkesine aykırı
olarak yaratılan durumdur. Bu düzenlemeden yararlananlar ile yararlanamayanlar
arasında yaratılan farklılık aşırı ölçüsüz olup diğer bir ifadeyle amaç ve araç
arasında hakkaniyete uygun bir dengeyi barındırmamaktadır.
3194 Sayılı
Yasaya 11.05.2018 tarihli ve 7143
sayılı Yasanın Geçici 16. Maddesi ile eklenen İmar Barışı düzenlemesinin
yasalaşma sürecinde kapsamın “31.12.2017 tarihinden önce yapılmış
yapılar” için belirlenmesinde kamu
vicdanını tatmin edecek haklı ve nesnel bir gerekçeye yer verilmediği
görülmektedir.
11.05.2018 tarihinde yapılan
düzenlemede miladın 31.12.2017
olarak belirlenmesi, imar barışı düzenlemesinden önce yani 31.12.2017 ila 11.05.2018 tarihleri arasında imal edilen yapı sahipleri
bakımından dramatik mağduriyetlere sebep olmuştur.
Örneğin 31.12.2017 tarihinde arsasına prefabrik
bir yapı koyan bir kimse ile sadece bir gün sonra 01.01.2018
tarihinde aynı eylemi gerçekleştiren kişi arasında bu imar barışından
yararlanmasını engelleyen makul ve kabul edilebilir kamu vicdanında kabul
görebilecek nitelikte nesnel bir farklılık bulunmamaktadır. Zira, her iki olay
da İmar Barışı düzenlemesinden önce gerçekleşmiştir.
Şöyle ki, 31.12.2017 tarihine
kadar kaçak inşa edilmiş yapılar ”izinli
yapı” statüsü kazanmış, hatta kat mülkiyeti tesis edilmiştir. Bu haliyle
bazıları kapsam dışında kalan yapılara göre milyonlarca lirayla ifade edilen ekonomik
değer kazanmıştır. Diğer bir ifadeyle bu yapı sahiplerine aşırı bir ekonomik
değer bahşedilmiştir.
Oysa, sadece
bir gün sonra (01.01.2018) tarihinde
inşa edilen bir yapının sahibi böyle bir ekonomik değerden yararlanmak bir yana
aşağıda sayacağımız mağduriyetlere uğratılmıştır.
Bu
düzenleme özü itibarıyla neredeyse birebir aynı durumda olan kişilerden bir
tarafı aşırı ekonomik değerler bahşederek mükafatlandırırken diğer tarafı adeta
cezalandırmıştır.
Bu
cezalandırmayla kastedilen şunlardır:
1- Resmî Belgenin Düzenlenmesinde Yalan Beyan Suçundan
Soruşturma Açılması
2- İmar Kanunu Uyarınca :
a. Yapı hakkında Yapı Tatil Tutanağı düzenlenerek MÜHÜRLENMESİ,
b. Yapının imar mevzuatına aykırı olduğunun tapu
kayıtlarının beyanlar hanesine kaydedilmesi,
c. İmar Kanunu’nun 42. maddesinin 2. fıkrasına göre İDARİ
PARA CEZASI VERİLMESİ,
d. Verilen süre içerisinde yapı yıkılmaz veya aykırılık
giderilmez ise İmar Kanunu’nun 32. maddesine göre YIKIM KARARI
ALINMASI,
e. Verilen süre içerisinde yapı yıkılmaz veya aykırılık
giderilmez ise İmar Kanunu’nun 42. maddesinin 3. fıkrasına göre İKİNCİ
DEFA İDARİ PARA CEZASI VERİLMESİ,
3- İmar Kirliliğine Neden Olma Suçundan Soruşturma Açılması,
4- İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatının İptal Edilmesi,
5- Su, Elektrik ve Doğalgaz Aboneliği İptal Edilmesi,
6- Hazine veya Belediye Arazilerinin Satış İşleminin gerçekleştirilmemesi
veya gerçekleştirilmiş ise İptal Edilmesi öngörülmüştür.
Özellikle
uygulamada, iptale esas alınan Google Earth görüntülerinin bazı bölgelerde 1
yılı aşan aralarla kaydedildiği düşünüldüğünde, imar barışı düzenlemesinden
sonra inşa edilmesine rağmen uydu
görüntülerine yakalanmayan kimi yapılara ait Yapı Kayıt Belgelerinin
geçerliliğini koruduğuna; düzenlemeden önce yapıldığı halde 31.12.2017 tarihinden sonra ve bununla
beraber imar barışı düzenlemesinden önce yapıldığı uydu görüntülerine yansıyan
yapıların ise belgelerinin iptal edildiğine
şahit olmaktayız.
Düzenlemeden
önce inşa edilmesine rağmen imar barışından yararlanamayan yapılar bakımından
orantısız bir mağduriyet ve külfete neden olunabilmektedir.
Anayasa
Mahkemesine Göre Kanun Önünde Eşitlik İlkesi
Anayasa
Mahkemesi eşitlik ilkesi yönünden Anayasa’nın 10. maddesi çerçevesinde yapacağı
anayasallık denetiminde öncelikle aynı ya da benzer durumda bulunan kişiler
arasında farklı muamelenin mevcut olup olmadığını incelemektedir.
Yapılacak
bu belirlemenin ardından ise farklı muamelenin nesnel ve makul bir temele
dayanıp dayanmadığı ve ölçülü olup olmadığı hususlarını irdelemektedir. Ölçülülük
ilkesi, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini
ifade eder. Diğer bir ifadeyle bu ilke, farklı muamelenin öngörülen objektif
amaç ile orantılı olmasını gerektirir (Bkz., Anayasa Mahkemesi 11/6/2020
tarihli ve E.2019/2 K.2020/28 sayılı karar).
Bu
bağlamda, 3194 sayılı İmar Kanununun Geçici 16. Maddesiyle,
öngörülen tarihten sonraki bina sahipleri için yani bu düzenlemeden
yararlananlar bakımından mülkiyet hakkı kapsamında kıymetli bir hak
ve menfaat bahşedildiği tartışmasızdır. Bu durumda düzenlemeden
yararlanamayanlar bakımından ise, özünde
aynı konumda kimseler arasında hakkaniyete aykırı ve içinde hak ve
yükümlülükler bağlamında orantısız eşitsizlik barındıran
düzenleme yaptığı ve yasa koyucunun bunu
yaparken takdir yetkisinin sınırlandıran evrensel ilke ve kurallara uygun
davranmadığı değerlendirilmektedir.
2- YAPI KAYIT BELGESİNİN İPTALİNİN
”TEBLİĞ” İLE DÜZENLENMESİNİN ANAYASAYA AYKIRILIĞI
İmar
Barışını düzenleyen İmar Kanununun Geçici 16. maddesinde 31.12.2017 tarihinden
önce inşa edilmiş son fıkrasında yer alan, ”Bu maddenin
uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlık ve Maliye Bakanlığı tarafından
müştereken belirlenir.” hükmü uyarınca verilen yetkiye
istinaden “Yapı Kayıt Belgesi Verilmesine İlişkin Usul ve Esaslar”
başlıklı ”Tebliğ” adı altında bir düzenleyici işlem tesis
edilmiştir.
Anılan
Tebliğin 8.maddesinin (2). fıkrasında bu belgenin nasıl ve hangi hallerde iptal
edileceği ve sağlamış olduğu hakların geri alınacağı, yatırılmış olan bedelin
iade edilmeyeceği ve belge düzenlenmesi safhasında yalan ve yanlış beyanda
bulunulan müracaat sahibi hakkında suç duyurusunda bulunulacağı ifade
edilmektedir.
Yapı kayıt
belgesinin iptaline dair her türlü tasarruf temel hak ve özgürlüğü
sınırlayıcı mahiyette olacağından bu hususun ancak kanun ile düzenlenmesi
halinde hukuka uygun olacağı; ”yasama organı olan meclis” tarafından
çıkarılan ”kanun” ile verilen bir hakkın, ”Yürütmenin
bir parçası olan bakanlık” tarafından çıkarılan bir ”tebliğ” ile
düzenlenemeyeceği kanaatindeyiz. Zira bu durum Anayasanın 7. maddesinde yer
alan ”yasama yetkisinin devredilmezliği” ilkesine
aykırı olacaktır.
YASAMA
YETKİSİNİN DEVREDİLMEZLİĞİ İLKESİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
Anayasa’nın
7. maddesinde, “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet
Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir. Yasama yetkisinin
Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olması ve bu yetkinin devredilememesi,
kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Anayasa’nın açıkça kanunla
düzenlenmesini öngördüğü konularda, yürütme organına genel ve sınırları
belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi mümkün değildir. Yürütme organına
düzenleme yetkisi veren bir kanun hükmünün Anayasa’nın 7. maddesine uygun
olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz,
geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir.
Anayasa’nın
35. maddesinde herkesin, mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu, bu hakların
ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceği, mülkiyet hakkının
kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı hükme bağlanmıştır.
Mülkiyet
hakkı, temel bir hak olduğu için sınırlandırılması sırasında temel hak ve
hürriyetlerin sınırlandırılması rejimini belirleyen Anayasa’nın 13.
Maddesine uyulması gerekmektedir. Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca
mülkiyet hakkı, Anayasa’nın 35. maddesinde belirtilen nedenlere bağlı olarak, kanunla
ve demokratik bir toplumda gerekli olduğu ölçüde sınırlanabilir. Ayrıca,
mülkiyet hakkına getirilen sınırlamalar hakkın özüne dokunamayacağı gibi
Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve
ölçülülük ilkesine de aykırı olamaz.
Çağdaş
demokrasilerde, temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamalarda tasarrufun
nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları gibi güvenceler
demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Bu nedenle, temel
hak ve özgürlükler, istisnai olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla
demokratik toplum düzeninin gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak
kanunla sınırlandırılabilir. (AYM,
Esas 2017/110, Karar 2017/133,)
İmar
Barışından faydalanan yapılar için verilen “Yapı Kayıt Belgesi” yapıyı imar
mevzuatı açısından ruhsatlı bir yapı gibi yasal hale getirdiği gibi, yapı
kullanma izin belgesi bulunan bir yapının sağladığı tüm hakları da sağlayan
mülkiyet hakkı niteliğinde bir menfaat bahşetmektedir.
Bu durumda
yapı kayıt belgesinin iptaline dair her türlü tasarruf temel hak ve özgürlüğü
sınırlayıcı mahiyette olacağından bu hususun ancak yasada düzenlenmesi
halinde mümkün olacağı gözden uzak tutulmamalıdır.
MALİ YÜKÜMLÜLÜKLERİN KANUNLA KONULMASI İLKESİ
İptal
edilen yapı kayıt belgesi için yatırılmış olan bedelin iade edilmeyeceği
öngörülmektedir. Bu durumda yerine
getirilmemiş bir kamu giderinin karşılanması bireye yüklenerek idari bir tasarrufla(tebliğ ile) sonuç
itibarıyla mali yükümlülük getirilmiş
olmaktadır. Bilindiği gibi Anayasanın 73 maddesi uyarınca mali
yükümlülüklerin ancak kanunla getirilebileceği ayrıca Devletin vermediği
bir kamu hizmetinin giderini bireye yükleyemeyeceği hususları
gözetildiğinde, iptal edilen yapı kayıt belgesine ilişkin bedelin iade
edilmeyeceğine dair hususun yasada olmadığı halde “Tebliğ”e bırakılması
Anayasa’ya aykırıdır.
BELİRLİLİK
VE ÖNGÖRÜLEBİLİRLİK İLKESİ
Anayasa’nın
35. maddesinde, herkesin mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu. bu
hakların, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği ifade
edilmiştir.
Anılan
maddenin ikinci fıkrası gözetildiğinde, mülkiyet hakkının sınırlamasına dair
bir düzenlemenin ancak kanunla yapılması gerektiği öngörülmektedir.
Bu durumda
çalışma konumuz bağlamında ekonomik bir hak ve yetkiyi ifade eden mülkiyet
niteliğinde bir hakkı gösteren YKB’ nin iptaline ilişkin bir
düzenlemenin, sonuç itibarıyla idari bir işlem olan ”Tebliğ” ile yapılmasının hukuksal değerlendirilmesi
yapılırken, anılan düzenlemenin mülkiyet hakkının sınırlanması dair bir sonuç
ortaya çıkardığının gözetilmesi gerekir.
O halde,
bu idari tasarrufun Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet
hakkına ilişkin bir sınırlama mahiyetinde olduğu gözetilerek konunun ele
alınması gerektiği açıktır.
Bilindiği
üzere, 3194 sayılı Geçici 16. Maddenin (10) fıkrasında
“Yapı Kayıt Belgesi, yapının yeniden yapılmasına veya kentsel dönüşüm
uygulamasına kadar geçerlidir” şeklinde bir düzenlemeye yer
verilmiş, ancak bu yasal düzenlemede
yapı kayıt belgesinin iptaline dair herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Bu
durumda, ”anayasal belirlilik ilkesi” çerçevesinde bireyler bakımından hukuksal
güvenliği temin eden idare yönünden ise, keyfî uygulamalara
karşı yapı kayıt belgesi sahiplerini koruyan açık, net, anlaşılır, uygulama
esas ve usullerini gösteren yasal bir düzenlemenin bulunması gerekirdi.
Özellikle
kanun koyucunun Yapı Kayıt Belgesinin iptaline dair bir hüküm öngörmediği göz önüne
alındığında, mülkiyet hakkının sınırlanması mahiyetinde Yapı Kayıt Belgesinin
iptalini gerektiren nedenlerin belirlenmesinin ancak yasayla
öngörülebileceği dolayısıyla bu hususun idari bir tasarrufa konu edilmesinin
Anayasanın belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine uygun olmadığı
düşünülmektedir.
Diğer bir anlatımla Yapı kayıt belgesi düzenlenmesine
dair 3194 sayılı Kanunun Geçici 16. Maddesinde; yapı kayıt belgesinin hangi
halde verileceği ve hangi taşınmazlara yönelik yapı kayıt belgesi
verilemeyeceği belirtilmiş ise de alınan yapı kayıt belgelerinin hangi hallerde
İptal edileceği ya da geçersiz
sayılacağının da anılan anayasal ilkeler uyarınca Kanunla düzenlenmesi
gerekmekteydi. Çünkü̈ bu
tür bir belgenin “iptali” sonucu itibariyle “hak sınırlaması” mahiyetinde
bir yaptırım içermektedir. Bu hususta mevzuatımızda yüzlerce örnek bulunmaktadır.
Örneğin, ”5510 sayılı Sosyal Güvenlik Kanunu, 4733 sayılı Tütün, Tütün
Mamulleri Ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun, Turizmi Teşvik Kanunu
vs.” kapsamında düzenlenen belgelerin
iptal ya da geçersizlik sebebi yine aynı kanunda gösterilmektedir.
Diğer yandan; söz konusu Tebliğde yapı
kayıt belgelerinin iptaline yönelik hükümleri 3194 sayılı Yasanın Geçici 16.
Maddesinde yer almadığından, sonuçta bir idari tasarruf olan tebliğe
bırakılması yukarıdaki anayasal ilkelere aykırı olacaktır. Bedelin iade edilmemesinin sonuç itibarıyla bir yaptırım olduğu
düşünüldüğünde bunun “mali yükümlülüklerin kanunla konulmasına” dair
anayasal ilke yanında “ suç ve
cezaların kanuniliği” ilkesine de aykırı olacağı ve bu hususun ancak “kanunla” düzenlenebileceği göz ardı
edilmemelidir.
”Kanunla
verilen tebliğ ile alınamaz” görüşümüze itiraz olarak; yapı kayıt belgesi
alabilecek yapılarla ilgili hükümler ve belgeleri düzenleyecek kurum ”kanunda” düzenlendiğinde;
”yetki ve usulde paralellik ilkesi” uyarınca belgeyi veren kurum tarafından iptal
edilmesinin hukuka uygun olacağı ve bu hususun ayrıca kanunda düzenlenmesinin
şart olmadığı, iptalin ”tebliğ” ile düzenlenmesinin iptal işlemlerinin
geçerliliğini etkilemeyeceği akla gelebilir. Bir an için bu itirazı kabul etsek
dahi, yapı kayıt belgesinin iptali işlemlerini gerçekleştiren komisyonların
hukuken geçerli şekilde yetkilendirilmelerinin zaruri olduğunu ifade etmekte
yarar görüyoruz.
3-
YAPI KAYIT BELGESİ DEĞERLENDİRME KOMİSYONLARININ OLUŞUMUNUN İDARİ TASARRUFA
BIRAKILMASI
Yapı Kayıt
Belgesi verilmesine ilişkin iş ve işlemlerin anılan düzenlemenin 10.
maddesinin (1) . fıkrası uyarınca salt “Bakanlık” tarafından denetlenebileceği
ifade edilmiş, ancak bu denetimin nasıl ve ne şekilde, hangi birim
tarafından icra edileceği konusunda hiçbir düzenleme öngörülmemiştir.
Özelikle Çevre ve Şehircilik İl Müdürlükleri nezdinde ”Yapı
Kayıt Belgesi Değerlendirme Komisyonu” adı altında bir birim
oluşturulmasına yönelik bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Ancak
Yapı Kayıt Belgesi iptal işlemleri Çevre Şehircilik İl Müdürlükleri nezdinde
teşekkül ettirilen ”Yapı Kayıt Belgesi Değerlendirme Komisyonları” tarafından
gerçekleştirilmektedir. Bu husus Yapı Kayıt Belgelerinin İptaliyle ilgili
kamu hizmetinin gördürüleceği ”görevli
ve yetkili” kamu görevlilerinin nasıl belirlendiği konusunun
değerlendirilmesini gerekli kılmaktadır.
Uygulamada,
bu kamu hizmetini fiilen gerçekleştiren komisyonları
oluşumu, üyelerin niteliklerinin ve sayılarının belirlenmesi ile çalışma esasları
bakımından her biri bulunduğu ile göre farklılar arz etmekte olup, bu
konuda herhangi bir birliktelik bulunmamaktadır. Nitekim; bazı illerde
komisyonlar 3 kişiden oluşmakta bazılarında da 7 kişiye kadar çıkmaktadır, yine
komisyonlara kimi illerde Çevre ve Şehircilik İl Müdürleri kimilerinde ise
mimarlar başkanlık etmektedir. Oysa bu komisyonlar doğrudan Mülkiyet hakkını sınırlandırıcı
iş ve işlemler yürütmektedirler.
Bu
bağlamda, Anayasanın 128. Maddesine göre kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli
ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği; bunların
nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık
ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenleneceği öngörüldüğünden, söz
konusu komisyonların kurulması ve buralarda yapılacak görevlendirmelerde bu
ilkelere göre davranılması gerekmektedir. Buna rağmen yapı kayıt belgesinin
iptal komisyonlarının oluşumunun idari tasarrufa bırakılması Anayasanın anılan
hükümlerine aykırıdır.
Kaldı ki;
bir an için söz konusu “Komisyonların” oluşumunun yasal dayanağının
bulunduğu kabul edilmesi halinde dahi, mülkiyet gibi temel hak ve
özgürlüğü ilgilendiren bir konuda, yapı kayıt belgelerinin iptalini
değerlendirecek komisyonu oluşturacak üyelerin nitelikleri, uzmanlıkları esas
alınarak belirlenmiş iptale yetkili birimler ile Yapı Kayıt Belgelerinin
iptaline dair usul ve esaslar yasayla açıkça tanımlanmadan, idari bir tasarrufa bırakılması yine Anayasaya
aykırılık teşkil edecektir.
SONUÇ :
Bu maddenin içeriğine
baktığımızda, bir yönüyle yapı kayıt belgesi sahibine mülkiyet hakkı kapsamında
mütalaa edilecek ekonomik değeri olan bir kısım hak ve menfaatler sağlamakta
yanı sıra tahsil edilemeyen idari para cezaları için af niteliğinde bir
düzenleme öngörmektedir.
Bundan önceki ”İmar Affı” 1984 tarihinde 2981 Sayılı Kanun ile getirilmişti. Bu
düzenleme için özel bir ”kanun” çıkarılmasına rağmen yıllar içerisinde çeşitli
değişiklikler ve güncellemelere ihtiyaç duyuldu. Bu kadar kapsamlı bir konunun 3194
sayılı İmar Kanunu’na ”tek bir kanun maddesi”(Geçici 16. Madde) ile getirilen
”imar barışı” düzenlemesinin uygulamada bir çok soruna yol açtığını tecrübe
etmekteyiz. Bu nedenlerle anılan düzenlemenin benzer süreçlerden geçeceği ve
ihtiyaçlara göre tadil edileceği kanaatindeyiz.
Çalışmamız da bu yönde yapılacak düzenlemelere
katkı sağlamak amacıyla yapılmıştır.